Inovações no regime tributário dos consórcios

Com a publicação da Instrução Normativa nº 1.199/2011 (“IN RFB 1.199/11”) em 14 de outubro de 2011, a Receita Federal do Brasil supriu a ausência de regulamentação de alguns dos procedimentos fiscais, criados pela Lei nº 12.402/11, aplicáveis aos consórcios entre empresas, que são constituídos mediante contratos particulares para a execução de um determinado empreendimento (artigos 278 e 279 da Lei das S.A.).
A referida Lei nº 12.402/11, quando editada, para além de reconhecer as regras infralegais de tributação oriundas da Instrução Normativa RFB de nº 834/2008, expandiu-as, em especial ao prever a responsabilidade tributária solidária das consorciadas em determinadas hipóteses.
Apesar de ter mantido grande parte das regras estabelecidas na Instrução Normativa precedente, a IN RFB 1.199/11 expressamente revogou as anteriores de nºs 834/2008, 917/2009 e 1.057/2010, acarretando algumas importantes inovações, dentre as quais ressaltamos:
1. Retenção de determinados tributos e responsabilidade solidária.
Considerando a inexistência de personalidade jurídica do consórcio e a total independência jurídica entre as consorciadas, a Lei nº 12.402/11 manteve como regra geral, em seu artigo 1º, o dever de cada uma das empresas consorciadas de efetuar o cumprimento das obrigações tributárias devidas em decorrência das operações praticadas pelo consórcio, de acordo com a proporção de sua participação no empreendimento.
Todavia, em seu §1º o referido artigo 1º da Lei nº 12.402/11 trouxe nova regra, reiterada agora na IN RFB 1.199/11, segundo a qual, na hipótese de contratação, em nome próprio, de pessoas jurídicas ou físicas, com ou sem vínculo empregatício, a retenção dos respectivos tributos e contribuições federais, bem como o cumprimento das obrigações acessórias, poderá ser realizado pelo consórcio, situação em que as empresas consorciadas passam a figurar como solidariamente responsáveis.
Essa previsão de responsabilidade solidária entre as empresas consorciadas estende-se ainda à situação em que a retenção de tributos e o cumprimento de suas obrigações acessórias for realizado pela empresa-líder.
Por sua vez, a IN RFB 1.199/11 sistematizou a aplicação das regras de responsabilidade tributária, estabelecendo três situações diversas para o recolhimento dos tributos e cumprimento das obrigações acessórias, quais sejam:
(i) Consórcio efetua as contratações, mas não os pagamentos (que ficam a cargo das consorciadas beneficiárias das contratações): caberá às consorciadas realizar o adimplemento das obrigações tributárias, mediante a utilização do CNPJ próprio de cada pessoa jurídica;
(ii) Consórcio efetua as contratações e os pagamentos: caberá ao consórcio realizar o adimplemento das obrigações tributárias, mediante a utilização de seu CNPJ próprio (ressalte-se que a ausência de personalidade jurídica dos consórcios não obsta sua inscrição no CNPJ, sendo esta uma obrigação prevista pelo artigo 5º, inciso III da IN RFB nº 1.183/11); e
(iii) Empresa-líder assume a responsabilidade pela contratação e pelo pagamento, em nome do consórcio: caberá à empresa líder realizar o adimplemento das obrigações tributárias, mediante utilização de seu próprio CNPJ. Neste caso, as obrigações acessórias relativas à retenção dos tributos deverão ser cumpridas em conjunto com as da empresa líder.
As três hipóteses mencionadas não poderão ser aplicadas concomitantemente, sendo que a opção deverá ser manifestada de forma irretratável no primeiro recolhimento referente a tributos retidos e perdurando por todo o ano-calendário.
2. Exigência de Empresa Líder
Ante a ausência de empresa líder ou de disposições legais exigindo a indicação de uma líder, será necessária a eleição de uma das consorciadas para que exerça tal função e cumpra os deveres de manutenção do registro contábil das operações do consórcio.
3. Regras de faturamento na execução individualizada do objeto social.
Ocorrendo a situação em que uma ou mais das consorciadas execute frações diversas do objeto social do contrato de consórcio e fature direto e isoladamente para a contratante, ficará obrigada a remeter à empresa líder ou à consorciada eleita – nos termos do acima exposto -, mensalmente, cópias dos documentos comprobatórios de suas receitas, custos e despesas incorridos, a fim de propiciar a manutenção do registro contábil das operações do consórcio.
4. Proporcionalidade na apropriação de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo.
Por fim, a apropriação das receitas, custos e despesas incorridos, por parte de cada consorciada, e proporcionalmente à sua participação no empreendimento, aplicar-se-á também para efeito de determinação das bases de cálculo das Contribuições para o PIS/Pasep e para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), bem como para a apuração dos créditos das pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa dessas contribuições.
Ficamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Breno Ferreira Martins Vasconcelos. Advogado. (breno@fmsv.com.br)
Thais Romero Veiga. Advogada. (thais@fmsv.com.br)
Maria Raphaela Dadona Matthiesen. Estagiária. (mariaraphaela@fmsv.com.br)
Este memorando foi elaborado exclusivamente para clientes do escritório Falavigna, Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados e tem mera finalidade informativa, destinando-se a noticiar as principais mudanças legais e jurisprudenciais no campo do Direito. Havendo dúvidas relacionadas à matéria deste memorando, os advogados do escritório estarão à inteira disposição para esclarecimentos adicionais.