Regime de repatriação de ativos no exterior. Ação direta de inconstitucionalidade traz mais insegurança jurídica

Regime de repatriação de ativos no exterior. Ação Direta de Inconstitucionalidade traz mais insegurança jurídica

Prezados clientes,

Compartilhamos artigo, publicado hoje, a respeito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida contra dispositivos da Lei nº 13.254/2016, que instituiu o regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT).

O texto é assinado pelo sócio da equipe tributária do escritório, Breno Vasconcelos, em parceria com as advogadas e professoras Nara Cristina Takeda Taga e Tathiane Piscitelli, e surgiu no contexto das discussões realizadas recentemente na 4ª Mesa de Debates sobre o RERCT, promovida pela FGV Direito SP, instituição na qual os três autores lecionam.

O artigo chama a atenção para o fato de a ADI gerar insegurança jurídica aos contribuintes que pretendem aderir ao RERCT, além de registrar que, na opinião dos autores, os argumentos de índole tributária articulados na ação devem ser julgados improcedentes.

A íntegra pode ser lida neste link: http://jota.uol.com.br/adi-traz-mais-inseguranca-juridica-ao-regime-de-repatriacao ou abaixo.

Cordialmente,

Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados.

ADI traz mais insegurança jurídica ao regime de repatriação

Por Breno Ferreira Martins Vasconcelos Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. LL.M em Direito Tributário pela Università Degli Studi di Bologna, Itália. Professor da FGV Direito SP. Advogado

Por Nara Cristina Takeda Taga Doutora pela Queen Mary College – University of London. Doutoranda, mestre e bacharel em direito pela USP. Professora da FGV Direito SP e coordenadora do Núcleo de Direito Tributário Aplicado da mesma instituição

Por Tathiane Piscitelli Doutora, mestre e bacharel em direito pela USP. Professora da FGV Direito SP, coordenadora do Núcleo de Direito Tributário Aplicado da mesma instituição

Em 14 de janeiro deste ano foi aprovada a Lei nº 13.254, que instituiu o regime especial de regularização cambial e tributária (RERCT) e cujo elemento catalisador foi a divulgação, pelo então Ministro da Fazenda Joaquim Levy, de medidas adicionais de ajuste fiscal em outubro de 2015. Nos termos da regulamentação vigente, os contribuintes que podem aderir ao RERCT terão que decidir, até 31 de outubro deste ano, se procedem, ou não, à entrega da declaração e ao pagamento do imposto e multa devidos.

Em meio aos debates relativos à operacionalização da adesão ao regime, o Partido Popular Socialista ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, uma ação direta de inconstitucionalidade contra alguns dos dispositivos da Lei nº 13.254/2016 (ADI 5496). A despeito da existência de diversos problemas práticos envolvendo tanto a interpretação da lei quanto o preenchimento da declaração própria (DERCAT), a ADI não se mostra como o instrumento adequado para discuti-los. Em verdade, ela agrega ainda mais insegurança jurídica aos contribuintes tendentes à adesão. Isso se dá por duas razões: a improcedência das alegações e as consequências danosas que podem advir do reconhecimento, ainda que em caráter liminar, da inconstitucionalidade do regime.

De acordo com a ADI, as incongruências com o texto constitucional resumem-se a três pontos: (i) o não uso das informações declaradas pelo contribuinte para investigação de outros crimes antecedentes à lavagem, com exceção dos crimes contra a ordem tributária, anistiados pela lei (art. 4o, § 12), (ii) a ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia (art. 6o) e (iii) a tributação de valores já atingidos pela decadência (arts. 1o, § 1o e 2o, inciso I). Dada as limitações de espaço, este artigo se limitará à análise das questões tributárias.
O argumento relativo à capacidade contributiva centra-se no fato de que a incidência do imposto de renda à alíquota de 15% sobre os ativos declarados desconsidera a capacidade econômica dos contribuintes, dada, em síntese, a ausência de progressividade. A alegação não procede, já que os valores são tributados a título de ganho de capital que, historicamente, possui alíquota de 15%. Apenas recentemente, com a aprovação da Lei nº 13.259/2016, é que o ganho de capital das pessoas físicas passará, em 2017, a ser tributado de forma progressiva; a ausência de variação de alíquotas nunca foi causa de inconstitucionalidade. As alíquotas progressivas, em que pese desejáveis para fins de justiça fiscal, não são mandatórias.

Segundo a ADI, haveria também ofensa à isonomia, já que a lei trata de forma diferenciada os contribuintes que não efetivaram o pagamento de tributos, mas mantiveram seus valores no país. A tese também não se sustenta. A lei em questão, a pretexto de promover a extinção da punibilidade de condutas relacionadas com a remessa e manutenção de ativos lícitos no exterior, tem natureza arrecadatória. Nos termos em que destacado acima, pretende-se, com a arrecadação proveniente do imposto e multa recolhidos na entrega da DERCAT, reduzir o déficit orçamentário e viabilizar maior destinação de recursos aos Estados e Distrito Federal, que possibilite reformas no ICMS capazes de minimizar os efeitos da guerra fiscal.

O objetivo eminentemente fiscal não suscita, em si, uma afronta constitucional. O direito tributário é o provedor material de recursos do Estado e, por essa razão, suas normas podem (e devem, muitas vezes) assumir esse caráter primário. Ao lado disso, mencione-se os inúmeros regimes incentivados de parcelamento tributário, que, do mesmo modo, privilegiam a mora, em benefício da arrecadação tributária. O STF, instado a se pronunciar sobre situações análogas, reiteradamente afirmou ser essa uma escolha exclusiva do legislador, não cabendo à Corte a atuação positiva (RE 493234 AgR, ARE 936963 AgR e RE 431001 AgR).

Quanto ao segundo ponto, a solução proposta pela ADI é a de conferir aos artigos que definem o dia 31/12/2014 como marco de incidência do imposto de renda uma “interpretação conforme” à Constituição, para restringir o RERCT aos declarantes que possuíam ativos entre 1/1/2010 e 31/12/2014, período em que, de acordo com o raciocínio da ADI, o crédito tributário ainda não teria sido atingido pela decadência. Aparentemente, os autores da ADI não se atentaram ao fato de que a prescrição penal dos crimes de evasão e lavagem se estende para os últimos 12 e 16 anos, respectivamente.

Assim, o risco de procedência do pedido traz mais insegurança ao regime, pois impossibilitaria a extinção da punibilidade dos crimes de lavagem e evasão praticados antes de 1/1/2010. A interpretação pretendida pela ADI se mostra, na verdade, “desconforme” à Constituição, pois limita o aproveitamento de um benefício penal, protetor de um valor maior (liberdade), para privilegiar um de menor densidade (patrimônio).

Essa significativa redução do regime é claramente incompatível com a razoabilidade e a proporcionalidade, princípios já aduzidos pelo STF (HC 111464 MC) como fundamento para afastar a aplicação de norma que restringia a aplicação de lei penal mais benéfica ao réu.

Com relação aos crimes contra a ordem tributária, considerando a orientação da Súmula Vinculante nº 24 do STF no sentido de que sua tipificação depende da existência de tributo devido e exigível, a proposta da ADI não traz prejuízo ao regime, pois, sendo a decadência modalidade de extinção do crédito tributário, a configuração do crime seria inviável.

Diante disso, resta claro que o questionamento da constitucionalidade da Lei nº 13.254/2016 no que se refere aos pontos mencionados não só é improcedente, como também pode colocar em risco o sucesso do regime e a efetiva regularização e repatriação dos ativos mantidos no exterior. Caso a liminar seja concedida na ADI para suspender a eficácia de um ou de todos os dispositivos mencionados o resultado seria extremamente danoso, seja para os contribuintes que eventualmente já tenham aderido ao programa, seja para aqueles que pretendiam aderir. Nesse ponto, diversas questões poderiam ser endereçadas: como ficaria a adesão já formalizada? Ficaria suspensa até a decisão final da ADI? E a DERCAT? Poderia esta ser utilizada para fins penais e fiscais, com vistas à apuração de outras condutas e tributos? Na hipótese dos contribuintes que ainda não tivessem aderido, qual seria o nível de segurança para tanto?

Iniciativas como essa da ADI 5496 apenas externalizam prática usual no direito tributário: supostas inconstitucionalidades são suscitadas de maneira recorrente, sem a preocupação de se considerar o exercício da tributação de maneira mais abrangente. O Estado depende financeiramente dos tributos; a busca por argumentos pela inconstitucionalidade a qualquer custo serve apenas para esgarçar ainda mais o sistema e reduzir o grau de segurança dos contribuintes.