STF revê modulação e impede cobrança retroativa de ICMS

Nina Pencak, sócia da nossa área tributária, contribuiu para matéria de Luiza Calegari, do Valor Econômico, sobre a revisão, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), da modulação de efeitos definida na ADC 49. Em 2021, no julgamento da ADC, a Corte novamente decidiu pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa. No entanto, em 2023, o STF definiu que a decisão só produziria efeitos a partir de 2024, excepcionando apenas as ações ajuizadas e processos administrativos em curso até abril/2021.

Os termos da modulação foram mantidos quando do julgamento do RE 1.490.708 (Tema 1367), em fevereiro deste ano. Na ocasião, a Corte por unanimidade aprovou a seguinte tese: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 1.490.708, essa tese foi alterada, conforme voto do redator para acórdão Ministro Dias Toffoli: “A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo”.

Com a nova decisão, os Estados ficam impedidos de cobrar o imposto sobre operações realizadas antes de 2024, período que havia gerado autuações fiscais mesmo após a declaração de inconstitucionalidade do tributo ADC 49. Para a maioria dos ministros, permitir a cobrança retroativa violaria a segurança jurídica e surpreenderia contribuintes que organizaram suas operações com base no entendimento do STF.

A decisão é considerada um marco importante para encerrar uma disputa que se arrasta há décadas no Judiciário, desde a Súmula nº 166 do STJ, de 1996. Pencak, representante da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (Abat) nos autos do referido recurso extraordinário, ressalta que o Supremo reconheceu “a má interpretação da modulação da ADC 49”. Segundo ela, a Corte “não deixou de fazer a coisa certa e resolveu de uma vez por todas uma questão que certamente voltaria ao Judiciário”.

À reportagem, Nina também lembra que, ao propor a modulação na ADC 49, o Ministro Edson Fachin citou três objetivos principais: evitar impactos orçamentários, estabilizar a concorrência entre as empresas, e evitar a litigância. “Esses três fundamentos, se interpretados de forma conjunta com a modulação, não dariam margem para as autuações aplicadas pelos Estados”, diz. A decisão garante estabilidade jurídica para as empresas, evitando insegurança nas operações e novas ações judiciais sobre o tema.

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