STF afasta ICMS de remédio importado

Nina Pencak, sócia da nossa área tributária, conversou com Beatriz Olivon, do Valor Econômico, sobre decisão proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), que permitiu que uma pessoa física importasse medicamento para tratamento de câncer sem a incidência de ICMS.

A discussão ocorreu no RE 1.221.308 AgR. No caso concreto, a importação do medicamento de uso contínuo para tratamento de câncer ocorreu em 2016, de modo que o TJSP aplicou o entendimento firmado no RE 439.796 e afastou a previsão de incidência contida na Lei do Estado de São Paulo nº 11.001/2001. Isso porque, no RE 439.796, o Plenário do STF havia determinado que a incidência do ICMS sobre a importação por não contribuintes ou contribuintes não habituais deveria respeitar o “fluxo de positivação” e as leis ordinárias estaduais, para serem válidas, deveriam ser posteriores à Emenda Constitucional nº 33/2001 e à Lei Complementar nº 114/2002, o que não era o caso da lei paulista, editada antes da lei complementar.

No entanto, em 2020, a Corte analisou o tema novamente, no RE 1.221.330, e definiu que “As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”. Esse entendimento permitiu que as leis ordinárias estaduais editadas antes de 2002 fundamentem a incidência do imposto.

Assim, a relatora do RE 1.221.308, Ministra Rosa Weber, determinou que o TJSP analisasse a possibilidade de aplicação da tese firmada no RE 1.221.330 ao caso da importação de medicamentos. Em juízo negativo de retratação, o Tribunal de Justiça entendeu que o precedente de 2020 era inaplicável ao caso, pois se tratava de importação de boa-fé de medicamento para tratamento de saúde e em momento em que a incidência do imposto era controvertida.

Em face dessa decisão, o Estado interpôs novo recurso extraordinário, que não foi conhecido pela Primeira Turma.

Quanto ao julgamento da Turma, Nina afirmou que “nem o STF insistiu em aplicar seu precedente, que permitiria a tributação” e que se a decisão da Turma transitar em julgado ela não será vinculante, mas servirá como precedente persuasivo, podendo ser aplicada para casos análogos.

Para a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP), a situação do RE 1.221.308 é excepcional e não afeta os demais casos de ICMS Importação.

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