Observatório do CARF: PIS/COFINS insumos (JOTA)

Observatório do Carf: PIS/Cofins Insumos

Por Breno Ferreira Martins Vasconcelos
Advogado. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Professor do curso de Especialização em Direito Tributário da FGV-SP. Ex-Conselheiro da Primeira Seção do CARF

Por Daniel Souza Santiago da Silva
Advogado. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Professor no curso de Especialização em Direito Tributário da FGV Direito SP Foto_Eurico-Recuperado

Por Eurico Marcos Diniz de Santi
Professor. Coordenador do NEF/FGV Direito SP. Autor do livro Kafka, Alienação e Deformidades da Legalidade e Diretor do CCiF – Centro de Cidadania Fiscal

Por Karem Jureidini Dias
Advogada. Mestre e Doutora em Direito. Ex-Conselheira da Primeira Seção do CARF e da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais

Por Susy Gomes Hoffmann
Advogada. Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC/SP. Conselheira do 3º. Conselho de Contribuintes e depois CARF entre março 2005 até março 2014. Vice-Presidente do CARF entre novembro 2009 até março 2014

Toda crítica é uma autobiografia

(Oscar Wilde)

1.ENTENDER PARA FORTALECER, INSTITUCIONALMENTE, O CARF: ESFORÇO DE RESTAURAÇÃO DA PELÍCULA DO “FILME” QUE PROCURA REPRESENTAR 15 ANOS DE JURISPRUDÊNCIA, CONSTITUINDO A EXPERIÊNCIA PRÁTICA DO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

A epígrafe de Oscar Wilde revela o essencial dessa pesquisa sobre o CARF: “Toda crítica é uma autobiografia”. Ou pelo olhar do protagonista criticado (CARF), diria François Truffaut: “Há dois tipos de diretores: aqueles que têm o público em mente quando concebem e realizam filmes, e aqueles que não ligam muito para o público”, dizia que “Para os primeiros, o cinema é a arte do espetáculo; para os últimos, uma aventura individual. Não há nada intrinsecamente melhor em uma postura ou outra; é uma simples questão de abordagem”.

Para além das sete artes, pergunta semelhante cabe à jurisprudência (“filme”) do CARF: para que e para quem os julgadores do CARF subscrevem seus votos e comunicam seus acórdãos? Será a pesquisa e interpretação das decisões do CARF simples questão de abordagem?

É certo que toda leitura sobre o CARF é também uma autobiografia de quem interpreta suas decisões. A forma de escaparmos da subjetividade foi tornar essa pesquisa um processo iterativo (como na relação entre o filme e o espectador) e coletivo. Por isso, decidimos divulgar os resultados preliminares da pesquisa no formato “TEXTO E PESQUISA EM DISCUSSÃO”, antes, portanto, da editoração e publicação final do livro, deixando aberta a possibilidade de adicionar e considerar novos “quadros” à nossa película em contínua formação. Convocamos, assim, toda a sociedade para contribuir nesse processo, seja por comentários nesta coluna, seja via e-mail: observatoriodocarf@gmail.com.

Leia a íntegra do estudo

Nem sempre encontramos todos os fotogramas de todas as decisões relevantes. Nem sempre é nítida a imagem da fotografia dessas partes do “filme” (acórdãos) que irão conformar o todo. Nem sempre todos os fatos e atores relevantes são identificáveis. Mas é o que temos a analisar e o agora nos parece um bom momento para começar a entender e a fortalecer, institucionalmente, o CARF, começando por recuperar o acervo técnico produzido pelo tribunal até março de 2015.

Como na foto acima do quadro Guernica, de Pablo Picasso, remontada com dezenas de fotogramas do filme “O PROCESSO” de 1962, dirigido por Orson Welles, reconstruir a jurisprudência do CARF é como montar um quebra-cabeças. Mas, ao final, o esforço vale a pena, pois, se a MISSÃO DO CARF é assegurar à sociedade imparcialidade e celeridade na solução dos litígios tributários; se a VISÃO DO CARF é ser reconhecido pela excelência no julgamento dos litígios tributários e se os VALORES DO CARF são ética, transparência, prudência, impessoalidade e cortesia; então espera-se que esse trabalho seja recebido como uma contribuição da sociedade para identificar, nas decisões do CARF, um padrão que reflita a interpretação institucional da legalidade concretizada pela VOZ DO CARF.

2.PERCURSO DA PESQUISA: METODOLOGIA, DELIMITAÇÃO DO OBJETO EMPÍRICO DOS ACÓRDÃOS ANALISADOS, COORDENAÇÃO DO TEMA E COMISSÃO DOS PESQUISADORES AD HOC

O relatório que hoje se publica é o primeiro de uma série de 21 relatórios temáticos que integrarão o livro “Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Repertório analítico de jurisprudência até 2015” e que passarão a ser publicados nesta coluna em sintonia com as futuras pautas de julgamento do CARF.

Os dois principais vetores de orientação dos trabalhos foram promover uma pesquisa imparcial e agregar não apenas números, mas principalmente conteúdo, ao universo de produção acadêmica sobre o CARF.

O percurso nos mostrou que a principal unidade de sentido do coro formado pela voz do CARF é a manifestação de cada conselheiro. Tudo começa e termina pela decisão de um conselheiro do CARF. Daí a preocupação em destacar e identificar, na medida do possível, a voz de cada conselheiro que colaborou na construção do edifício formado pela jurisprudência do CARF.

Os trabalhos foram inaugurados em reuniões da coordenação geral com os coordenadores de cada comissão temática, tudo viabilizado pelo Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getúlio Vargas, que, sob a coordenação do professor Eurico de Santi, havia constituído um Conselho Deliberativo do Projeto Observatório do CARF, no início de 2015, antes da operação Zelotes.

Sempre que possível, buscamos reunir, nas comissões, pesquisadores com formações profissionais diversas (conselheiros e ex-conselheiros, representantes do fisco e dos contribuintes, advogados, professores e auditores fiscais), o que permitiu a rica contraposição de perspectivas que caracteriza o próprio CARF. O conhecimento prévio da farta jurisprudência do CARF sobre o tema, requisito para a seleção dos autores-pesquisadores, trouxe eficiência à busca e ao agrupamento das decisões.

Além disso, a escolha por relatórios de pesquisa coletivos foi uma proposta de redução de subjetividades.

A padronização (reconhecidamente imperfeita) das diversas pesquisas foi desafiada por meio de dois artifícios: toda comissão temática contou com pelo menos um dos coordenadores gerais e, após a conclusão dos relatórios, promovemos revisões cruzadas, sem coincidir autor-pesquisador e revisor.

Nos encontros promovidos pelo NEF, as primeiras propostas de sistematização das decisões foram apresentadas pelos seus coordenadores temáticos e discutidas com todos os demais participantes.

Na sequência, cada comissão debateu, presencialmente ou não, a pertinência daqueles critérios de julgamento e dividiu, entre seus membros, as tarefas de pesquisá-los e descrevê-los conforme o repertório de acórdãos proferidos até a paralisação das sessões de julgamento no final de março de 2015.

Além dos textos descritivos da jurisprudência, quase todas as comissões produziram planilhas – como a que agora é disponibilizada sobre o primeiro tema publicado – para catalogar o grupo de acórdãos analisados, base empírica das pesquisas.

A todos os pesquisadores foi atribuída a tarefa de buscar detectar padrões de julgamento, no esforço de testar a premissa da igualdade na concretização da legalidade, confrontando fato e norma.

Algumas pesquisas lograram ser exaustivas (v.g. tributação de lucros auferidos no exterior e dos planos de stock options), isto é, resultaram da análise de todos os acórdãos disponíveis no site do CARF, relativos a sessões de julgamento realizadas até o corte temporal (março de 2015) e que, à época da pesquisa (quase todas entre novembro de 2015 e janeiro de 2016), retornaram como resultado de busca.

Outras, como a do tema “decadência”, não exauriram os acórdãos disponíveis em virtude do grande número de decisões. Nesses casos, de pesquisas amostrais, buscamos apontar os fatores considerados para a formação dos variados entendimentos, reconhecendo a relativa perda do rigor científico, parcialmente substituído pelo requisito de notável experiência e conhecimento técnico dos autores-pesquisadores.

Todos os relatórios informam as palavras-chave e o período de busca, mas a inconsistência do site do CARF, apesar dos recentes esforços para sua melhoria, é um fator de instabilidade do trabalho.

A pesquisa empírica deste relatório PIS/COFINS INSUMOS foi coordenada por Natanael Martins, e realizada pela comissão de pesquisadores ad hoc: Breno Ferreira Martins Vasconcelos, Daniel Santiago, Gilberto de Castro Moreira Jr., Maurício Faro e Raquel Minatel.

A revisão, editoração, inserção de tabelas e conclusões preliminares foram realizadas pela coordenação geral, cuja versão que ora se apresenta para debate público fica, ainda, sujeita à aprovação e validação pela coordenação do tema e pela comissão de pesquisadores.

3.CONCLUSÕES PRELIMINARES DA COORDENAÇÃO DO LIVRO SOBRE A PESQUISA “PIS/COFINS INSUMOS”, SUJEITAS, AGORA, AO DEBATE, CONTROLE SOCIAL E VALIDAÇÃO PELOS STAKEHOLDERS DO CARF (CONSELHEIROS, RFB, PGFN, CONTRIBUINTES E ADVOGADOS)

1ª CONCLUSÃO: A experiência da pesquisa empírica revelou dificuldades no acesso à informação e à interpretação das decisões do CARF: (i) instabilidade do site do CARF, pois os resultados de busca oscilaram em função do momento de acesso ao site (exemplo: no dia 27 de novembro de 2015, pesquisamos a palavra-chave “IN 247” para o período de dezembro de 2002 a dezembro de 2011 e obtivemos um resultado de 57 acórdãos; no dia 18 de fevereiro de 2016, porém, utilizamos esses mesmos critérios de pesquisa e obtivemos um resultado de 73 acórdãos); (ii) falta de clareza dos resultados de julgamento transcritos nos Acórdãos (exemplo: dificuldade na identificação dos conselheiros presentes e seu respectivo posicionamento, especialmente quando a votação foi subdividida em vários itens e rodadas de votos); (iii) a falta de uniformidade das ementas combinada com os limites da ferramenta de busca do site do CARF prejudicam a identificação de acórdãos relevantes; (iv) ausência de filtro, no campo de pesquisa do site, por câmara e turma, impede o acompanhamento (accountability) do entendimento jurisprudencial das turmas, câmaras e da própria CSRF (que, por consequência, impõe dificuldade ao acesso democrático aos Acórdãos paradigmáticos, pressuposto de admissibilidade dos recursos especiais).

2ª CONCLUSÃO: A pesquisa indica ter havido uma posição inicial, de 2007 a dezembro de 2010, para aplicação da tese restritiva do conceito de insumos, aproximando-o daquele previsto na legislação do IPI, bem como uma incipiente reação à tese do IPI, buscando aplicar ao conceito de insumo a definição de despesa necessária própria do IRPJ.

3ª CONCLUSÃO: Em agosto de 2010, dois julgamentos da 3ª. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdãos 9303-01.035 e 9303-01.036), marcaram a inauguração da jurisprudência que adotou um conceito próprio (ou intermediário) de insumos para creditamento PIS/COFINS, qual seja, o bem ou serviço essencial ou imprescindível para o exercício da atividade econômica do contribuinte. Não foi encontrado nenhum acordão da CSRF que tenha adotado posição diversa até março de 2015.

4ª CONCLUSÃO: Não foi possível identificar, de modo absoluto, se determinado bem ou serviço é essencial ou imprescindível, pois essa conclusão decorre de uma análise relacional (subjetiva, casuística e probatória), isto é, o bem é essencial em relação a uma determinada atividade, mas não o é em relação a outra. A despeito dessa indeterminação, é possível afirmar que dois grupos de bens e serviços gozam de presunção de essencialidade (mantendo-se o teste relacional) em virtude de reiteradas decisões da CSRF: bens ou serviços exigidos pelo poder público (ANVISA, MPT, INMETRO etc.) e bens para a manutenção de máquinas.

5ª CONCLUSÃO (INSTITUCIONAL) Diz Lourival Vilanova que “a conotação despista a denotação”, mas o CARF constrói outra pista, identificando critério normativo coerente para estabelecer nova conotação legal para identificar, claramente, a classe (denotação) de insumos que gera crédito para efeito caracterizar o PIS/COFINS diferenciado como “não-cumulativo”. O CARF exerce o dever de preencher lacuna de reconhecimento (lacuna semântica), justamente, porque a legislação originária (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) omitiu-se em definir claramente o conceito de “insumo”. Esta pesquisa detecta que o CARF exerceu com maestria sua missão: estabeleceu, originariamente, a tese restritiva pela aplicação da legislação do IPI; opôs, dialeticamente a esta, a tese ampliativa da legislação do IRPJ; para, enfim, estabelecer a síntese da tese intermediária (ou própria do PIS/COFINS). A conotação da legalidade estabelecida pelo CARF importa para os contribuintes e é ouvida pelo Poder Judiciário como voz da expertise: prova disso é que as posições técnicas do CARF se irradiam sobre o STJ, conforme verificamos no voto do Resp. 1.246.317/MG, proferido pelo Min. MAURO CAMPBELL que, de forma exemplar cita expressamente acórdãos do CARF (p.15), revelando esse processo dialético de aprendizado, em torno das teses dos insumos pela linha do IPI, IRPJ e intermediária. Assim, o CARF, ao seu modo, constrói a regra do jogo no deserto conotativo do sistema tributário brasileiro, realizando sua MISSÃO, sua VISÃO e seus VALORES, deixando rastros profundos que elucidam a denotação normativa para solução de litígios concretos do passado e criam segurança jurídica para os fatos do futuro, para além da operação Zelotes, e nenhum vento as apagará.