Súmula do TIT pode contrariar regra sobre guerra fiscal (JOTA)

Advogados apontam contradições entre o texto, a Lei Complementar 160 e decisões do STJ e STF

Súmula do TIT pode contrariar regra sobre guerra fiscal

Por Livia Scocuglia

Depois de mais de dez anos sem editar súmulas, o Tribunal de Impostos de Taxas (TIT) de São Paulo publicou quatro novos textos que deverão ser seguidas em casos semelhantes que chegarem no tribunal e nas instâncias inferiores.

Entre os novos verbetes, um chamou a atenção de advogados especializados em direito tributário. Trata-se da Súmula 11/2017, que diz respeito à chamada guerra fiscal do ICMS.

O TIT é um tribunal administrativo responsável pelo julgamento de casos relacionados a tributos estaduais, como o ICMS. Grosso modo poderia-se dizer que ele é equivalente ao Conselho Administrativo de Recursos Ficais (Carf), porém com competência para julgar tributos estaduais e apenas no Estado de São Paulo.

Guerra fiscal

A polêmica súmula 11 define que “na hipótese de transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, é legítima a glosa da parcela dos créditos de ICMS relativa a benefícios fiscais concedidos irregularmente pelo Estado de origem, sem prévia autorização do Confaz consoante o disposto no artigo 155 §2º inciso XII alínea “g” da Constituição Federal, bem como no §3º do artigo 36 da Lei 6.374 de 1º de março de 1989”.

No entanto, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar incentivos correspondentes à concessão de crédito presumido de ICMS, que não implica diretamente na redução de alíquota ou da base de cálculo, entendeu que o fato de o benefício ter sido concedido pelo Estado de origem sem aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) não permite a glosa dos créditos de ICMS pelo Estado de destino.

Segundo o advogado Breno Vasconcelos,  do Mannrich, Senra e Vasconcelos Advogados, os ministros têm fundamentado esse posicionamento na ideia de que, ao dispor sobre o princípio da não-cumulatividade do ICMS, a Constituição Federal afirma que gera direito a crédito o imposto devido na etapa anterior da cadeia de circulação de mercadorias, não restringindo o creditamento ao imposto efetivamente pago no Estado de origem.

“Nessa esteira, também há precedentes da 1ª Turma do STJ afirmando que, ressalvadas as hipóteses em que o benefício fiscal concedido na origem implica isenção ou não-incidência do imposto, o estabelecimento localizado no Estado de destino faz jus ao crédito integral do ICMS devido na origem”, afirmou.

Já no Supremo Tribunal Federal (STF) foi reconhecida a repercussão geral do tema e os ministros determinaram a suspensão da tramitação de todos os processos que discutem o estorno de créditos de ICMS oriundos da Guerra Fiscal. O relator do RE 628075 é ministro Edson Fachin, que vai definir o creditamento do ICMS incidente em operação oriunda de outro Estado que concede benefício fiscal unilateralmente.

Além disso, o advogado Marcos de Almeida Pinto afirma que a súmula não está em conformidade com a Lei Complementar 160, publicada em agosto pelo Governo Federal, que convalidou os benefícios fiscais concedidos indevidamente.

A Lei Complementar 160 trata da convalidação e da prorrogação dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente por vários Estados da federação, sem a devida aprovação no Confaz.

O advogado Flávio Carvalho afirma que embora São Paulo tenha, em sua legislação, a previsão da glosa, o STF já decidiu que um Estado não pode unilateralmente desrespeitar a legislação de outro, sem que o Judiciário declare a invalidade da norma.

“O correto seria ajuizar uma ADI  [Ação Direta de Inconstitucionalidade] no STF para questionar o benefício. Só assim para que a glosa do crédito seja válida. Na prática, a súmula impossibilita decisão favorável aos contribuintes no âmbito do TIT”, afirmou.

Já a advogada Renata Correa afirma que a convalidação da 160 está subordinada a vários eventos futuros e incertos. “Se todos eles forem implementados podemos dizer que a aplicação da súmula do TIT contrariaria a Lei Complementar 160. Mas nas discussões dessas súmulas eles chegaram a falar sobre súmulas que somente valeriam por um período curto e decidiram seguir com a edição para que valessem  para o período de vigência daquela lei específica”, diz.

Novas súmulas

Além da Súmula 11 o Tribunal de Impostos de Taxas (TIT) de São Paulo publicou outros três textos que tratam de decadência em casos de creditamento indevido, taxa de juros e estorno de créditos em saídas com redução de base de cálculo. São elas:

Súmula 09/2017: “Nas autuações originadas da escrituração de créditos indevidos de ICMS aplica-se a regra decadencial disposta no artigo 173 inciso I do Código Tributário Nacional”.

Súmula 10/2017: “Em virtude do disposto no artigo 28 da Lei 13.487/2009, aplica-se ao montante do imposto e multa, exigidos em auto de infração, a taxa de juros de mora prevista no artigo 93 da Lei 6.374 de 1º de março de 1989”.

Súmula 12/2017: “É vedado o aproveitamento integral do crédito de ICMS referente à entrada de mercadoria cuja saída subsequente é beneficiada da redução de base de cálculo do imposto”.

Ao todo, o TIT tem 12 súmulas editadas.