Apesar de essenciais, energia e telecom têm ICMS majorado em ao menos 3 estados

Nina Pencak, sócia da nossa área tributária, conversou com Bárbara Mengardo, do JOTA, sobre o fato de pelo menos três Estados brasileiros, Bahia, Mato Grosso do Sul e Piauí, possuírem alíquotas de ICMS sobre energia e telecomunicações superiores às praticadas normalmente. Para manutenção das alíquotas majoradas, os três Estados se fundamentam em decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) em que o Tribunal determinou que as leis estaduais, apesar de inconstitucionais, poderiam produzir efeitos até o final de 2023.

Um panorama complicado que envolve decisões do STF, de um lado, e, de outro, o Legislativo federal, que, ao editar a Lei Complementar 194/22, determinou, com efeitos imediatos, que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são essenciais e não podem ser tributados a uma alíquota de ICMS superior à modal.

Essa polêmica teve início em 2021, quando o STF analisou o RE 714.139 e definiu que a energia e os serviços de comunicação, por serem essenciais, não poderiam ser tributados acima da alíquota modal de ICMS.

Essa decisão do Supremo incentivou a Procuradoria-Geral da União a propor 26 ações contra leis estaduais que previam alíquotas majoradas de ICMS aos serviços. Na análise das ADIs, os ministros declararam as normais inconstitucionais e modularam as decisões para terem efeito a partir de 2024.

Em meados de 2022, foi publicada a LC 194/2022 proibindo a tributação dos referidos bens e serviços essenciais acima da alíquota modal.

No entanto, com base nas decisões proferidas nas ADIs, e em contrariedade à LC 194/2022, Bahia, Mato Grosso do Sul e Piauí editaram normas estabelecendo, até 31 de dezembro de 2023, alíquotas de ICMS sobre energia e comunicação em patamar superior às operações em geral.

Nina Pencak recorda que não há decisão do STF suspendendo a eficácia da LC 194. A norma é questionada na ADI 7195, mas não houve liminar deferida e o julgamento ainda não foi iniciado.

Segundo a advogada, “o legislador, tanto federal quanto estadual, não está vinculado às decisões do STF, que vinculam, dependendo da espécie de decisão, a Administração Pública e os órgãos do Poder Judiciário. Então estamos em um momento em que há uma Lei Complementar [194] plenamente em vigor e, em tese, os estados teriam que cumprir”.

O assunto poderá, novamente, ser pauta no STF, uma vez que a ADI 7195, como mencionado, ainda se encontra pendente de análise pela Corte.

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